Quando pensamos em reforma vem a cabeça a ideia de melhora, assim deveria ser, no entanto ao analisar-se a Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, denominada de reforma trabalhista, a percepção de mudança atinge uma finalidade inesperada e danosa ao trabalhador.
Os impactos foram colossais e ainda permanecem no desconhecimento de grande parte desses trabalhadores, vez que a mídia não vincula a real situação, sabe-se e tornou-se evidente o objetivo de tal reforma a segurança jurídica, o interesse dos empresários e uma possível forma de gerar empregos, tais são os argumentos dos congressistas.
No entanto, ao avaliar e detalhar os impactos que a reforma trabalhista trouxe em relação a temas como: formas de contratação, flexibilização da jornada, rebaixamento da remuneração, alteração nas normas de saúde e segurança do trabalho, fragilização sindical e limitação do acesso à Justiça do Trabalho, nota-se uma desconstrução de direitos no direito material, que será exposta a seguir.
1.1 Extinção das horas in itinere
Antes da reforma o empregador pela súmula 90 do TST era “penalizado” a pagar horas in itinere ao empregado em lugar de difícil acesso, sem condução coletiva, que utilizasse transporte da empresa para ir o trabalho
Apesar de parecer um regresso e foi, não era razoável pungir o empregador que colocava à disposição do empregado o transporte para se locomover até o local de trabalho e para retornar.
Nesse sentido, a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, antes mesmo da edição da lei 10.243 de 19/06/01. Aduziu que:
A visão moderna do direito do trabalho é incompatível com o reconhecimento de horas in itinere. O transporte assegurado pela empresa ao empregado deve ser aplaudido ao invés de onerá-la ainda mais, o que não se sustenta nem legal nem socialmente, porquanto os lugares de difícil acesso ou ‘não servidos por transporte regular’ deixam de sê-lo diante da condução oferecida. Ademais, conflita com o bom senso jurídico o inexplicável entendimento de que empregados que se valham não raro de mais de uma condução para alcançar o seu local de trabalho não sejam beneficiados com a jornada in itinere, enquanto é reconhecida àqueles que são transportados das suas casas até o local de trabalho, em condução especial. Ac. TRT 12ª Reg. 2ª T (Proc. 3308/91), Rel. Juiz Hemut A. Schaarschimidt, Synthesis nº 16/93, p. 252)”.
O avanço na reforma trabalhista foi na direção apontada no acórdão, sendo fixado e estabelecido no artigo 58§ 2ºda lei 13.467/17:
o tempo de deslocamento do empregado ao posto de trabalho e para o retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
1.2 Trabalho em regime de tempo parcial
A Reforma Trabalhista modificou o art. 58-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Este dispositivo é o que define o trabalho em regime de tempo parcial.
Antigamente o contrato de trabalho em regime de tempo parcial limitava a jornada semanal de 25 horas. Após a Reforma existem duas possibilidades:
a) 30 horas semanais, sem hora extra;
b) 26 horas semanais, com limite de até seis horas extras.
Muito embora a lei se omita sobre o limite diário de horas de trabalho, entendemos que deve ser adotada a regra geral. Desta maneira, não pode haver trabalho superior a oito horas mais o limite de duas extras. Conforme preceitua o art. 59 da CLT sobre as horas extras.
Destaca-se que as horas extras devem ser pagas com adicional mínimo de 50% (§ 3º do art. 58-A da CLT). Há a possibilidade de compensação de horas extras, desde que até a semana imediatamente posterior (§ 5º do novo art. 58-A).
“Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
§ 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.
§ 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais.
§ 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas.
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.
§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação.” (NR)
Tal alteração tende a ocasionar a contratação de trabalhadores em regime parcial, em detrimento do regime integral, visto que para o empregador uma das modalidades abarca a possibilidade de pagar apenas por trinta e duas horas semanais ao invés de quarenta e quatro horas semanais, ou seja o empregado vai trabalhar menos mas também vai receber menos, nota-se uma alteração material que beneficia o empregador.
1.3 Banco de horas
Antes da reforma era necessário acordo coletivo para implementação do banco de horas, com a reforma, o Banco de Horas pode ser convencionado com o empregado para compensação em até 6 meses. As regras ficam definidas pelo “acordo entre o empregado e o empregador”, conforme dispositivo 59:
§ 5o O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.” (NR)
Tal mudança também reflete a tendência a se facilitar ao empregador que com tal modificação, não precisara pagar horas extras.
1.4 Escala de revezamento
Antes da reforma trabalhista a jornada 12×36 era admitida apenas quando prevista em lei ou instrumento normativo decorrente de negociação coletiva.
Com a Lei 13.467/2017, a jornada 12×36 passa ser facultada às partes através de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Isto é, se antes era necessário lei ou negociação coletiva, a partir da vigência da reforma trabalhista poderá se estabelecer a jornada 12×36 também por contrato individual, desde que escrito.
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Outrossim, a remuneração mensal estabelecida nesse tipo de jornada deve abranger os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado assim como e pelo descanso em feriados, serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno de que tratam o art. 70 e § 5º do art. 73 da CLT, sempre que houver.
Cabe destacar que os intervalos intrajornadas (repouso e alimentação), podem ser usufruídos ou indenizados.
Desta forma, a súmula 444 do TST fica superada:
Súmula nº 444 do TST
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 – DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
Assim como outras mudanças previstas feitas pela Lei 13.467/2017, a expansão da jornada 12×36 para quaisquer atividades, por meio de acordo individual escrito, é passível de questionamento quanto à constitucionalidade. Uma vez que a letra da Constituição Federal é clara quando diz que a duração do trabalho não pode ser superior a oito horas diárias, sendo que as exceções devem ser feitas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Em suma, é importante destacar que a jornada 12×36 também poderá ser estabelecida no contrato de trabalho doméstico, mediante acordo escrito entre patrão e empregado.
1.5 Teletrabalho
A CLT, no art. 62, exclui do direito às horas extras e, de demais direitos que regulamentam a duração do trabalho, os trabalhadores que atuam externamente, sem possibilidade de controle de horário, e aquele que exerce cargo de confiança.
A Reforma trabalhista com o artigo 75 B, excluiu o direito as horas extras do empregado que realiza seu trabalho em casa, retirando destes o controle de jornada. Nota-se outra mudança que retirou direitos do trabalhador e beneficiou tão somente o empregador.
Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Art. 62….
III – os empregados em regime de teletrabalho.
1.6 Não concessão de intervalo interjornada
Antes da vigência da Lei da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) quando o empregador não concedia parcialmente o intervalo intrajornada, era forçado a pagar o tempo legal total a título de horas extras acrescido do percentual de 50%. na forma do entendimento constante da Súmula nº 437, I, do TST:
SÚMULA Nº 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) I – Após a edição da Lei no 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
Não obstante, o item III da Súmula 437 do TST e a OJ nº 355, da SDI-1, do TST, ponderavam a essa obrigação caráter salarial, que resultava na integração à remuneração para todos os efeitos legais, inclusive a incidência de imposto de renda e contribuições previdenciárias:
SÚMULA Nº 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1). III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei no 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
OJ Nº 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. Art. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
A alteração da redação do § 4º, art. 71 da CLT, implicou na mudança para que o pagamento apenas da diferença, que tenha natureza indenizatória:
Art. 71. § 4ºA não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória,apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho .
Tal alteração corrobora para uma deforma nos direitos trabalhistas.
1.7 Dano extrapatrimonial
A reforma trabalhista dispõe que o dano extrapatrimonial refere-se à lesão moral ou existencial, tal indenização passa a ter limites máximos de pagamento, considerando especialmente a natureza da afronta e o último salário contratual do trabalhador prejudicado.
Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
- Ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
- ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
- ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
- ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
A reforma trabalhista implementou uma hierarquia existencialde seres humanos. Como se quem percebesse um salário maior sofresse um dano maior, uma notória regressão a uma cultura escravocrata, e explicito dano aos direitos do trabalhador.
1.8 Contrato intermitente
Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, com exceção aos aeronautas, regidos por legislação própria.
O contrato de trabalho intermitente é celebrado por escrito e precisa conter especificamente o valor da hora de trabalho, esta não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
§ 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.” (NR)
1.9 Parcelas que não integram o salário
A reforma fez um enxugamento nas parcelas que caracterizavam o salário do empregado. Percebe-se a diferença do antigo § 1º, do art. 457, da CLT para o atual pós-reforma trabalhista:
Antes da Reforma:
Art. 457 (…).
§ 1o – Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Após a Reforma:
Art. 457………………….
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
Assim, não integram salário: as ajudas de custo; o auxílio alimentação (desde que não pago em dinheiro); diárias para viagem (independentemente do valor); prêmios e abonos.
Desta maneira, conforme a reforma trabalhista, e em acordo com as regras mantidas na CLT, não possuem natureza salarial:
- Gorjetas (possui natureza remuneratória, e não salarial);
- Participação nos Lucros e Resultados (PLR);
- Ajuda de Custo;
- Auxílio-Alimentação (vedado o pagamento em dinheiro);
- Diárias para Viagem (independentemente do percentual pago);
- Prêmios;
- Abonos;
- Abono de Férias (só terá natureza de salário se o abono de férias ultrapassar ao montante correspondente a 20 dias do salário do empregado).
Em conclusão a esta temática, fácil é perceber que, por não possuírem natureza salarial, tais parcelas não servirão de base de cálculo para nenhuma verba trabalhista, daí incide a crítica à inovação realizada, pois clara é a ideia de retirada de direitos do trabalhador.
1.10 Equiparação salarial
A nova redação do artigo 461 da CLT supre a expressão “na mesma localidade” pela “no mesmo estabelecimento”. Se antes empregados de uma empresa trabalhando na mesma função em estabelecimentos diferentes dentro da mesma cidade não podiam ter diferenças de salário, com alteração isso será possível, visto que a equiparação salarial foi restringida a empregados de um mesmo estabelecimento.
Outra alteração é que além da exigência da diferença de tempo na função entre o trabalhador de salário menor e aquele de salário maior ser inferior a dois anos, agora também não pode haver diferença de tempo de vínculo de emprego superior a quatro anos.
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
§ 1ºTrabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
Se antes o limitador da equiparação era apenas o tempo na função, agora além deste requisito deve ser respeitada a diferença de tempo de serviço ao mesmo empregador inferior a quatro anos, ou seja ficou mais difícil para o trabalhador pleitear a equiparação salarial.
1.11 Honorários
A Lei 13.467/2017 adicionou ao artigo 791-A a Consolidação das Leis do Trabalho permitindo a condenação em sucumbência a parte perdedora da ação, ou em relação a parte da ação em que foi vencida.
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Agora, o reclamante que perder uma ação, ainda que de forma parcial será responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária. Mesmo sendo beneficiário da Justiça Gratuita não ficará livre de pagar por honorários de sucumbência.
Não obstante, se tiver créditos a receber ainda que seja em outro processo os honorários advocatícios serão cobrados. Se não forem encontrados créditos, a exigência do pagamento ficará suspensa, podendo ser retomada se demonstrada que a situação do reclamante se modificou. Após dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as afirmou a impossibilidade da cobrança a exigência será extinta.
Tal alteração na legislação provocará uma redução no número de reclamações trabalhistas. A avaliação para o ingresso da ação reclamatória terá que ser mais criteriosa pelos riscos do insucesso da ação, que pode importar em custos para o reclamante. De forma diversa, as empresas, também passam a ter um risco maior, pois em caso de condenação agora também respondem por honorários de sucumbência, antes não existente na justiça do trabalho.
Referências
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista. Bahia: Editora Juspodivm, 2017, 400 p
CORREIA, Henrique. CLT Comparada. Bahia: Editora Juspodivm, 2017, 496 p.
MARINONI,Luís Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em:http://jus.com.br/artigos/8845/formacao-da-conviccaoeinversao-do-onus-da-prova-segundo-as-peculiarid…. Acesso em:outubro de 2017